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文章来源:万博体育    时间:2019-08-29

  

  《指导案例》67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”以《合同法》第 167条应否准用于股权买卖为主题,展现了清晰的问题意识,但具体观点值得商榷。第 167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险,所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款,学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第 167条及其规范目的,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,应当准用该条第 1款之解除规定。但从规范体系上看,该款因缺少催告要件而存在漏洞,应通过整体类推的方式予以填补,以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合 同法》第 174条之法定准用的思考方法。

  关键词:《合同法》第167条;股权买卖;分期付款;催告解除;《合同法》第174条

  《指导案例》67 号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案” 以《合同法》第167 条应否准用于股权买卖为主题,尝试厘清有限责任公司股权分期付款买卖的法定解除条件,展现了清晰的问题意识。其“裁判 要点”指出: “有限责任公司股权分期支付转让款中发生股权受让人迟延或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同 的规定。”很明显,股权不属于《合同法》第 130 条要求的有体物,当然不能直接适用《合同法》第 167 条,所以“不适用”应理解为“不参照适用”。

  问题在于,《合同法》第 174 条规定“法律对其它有偿合同有规定的,依照其规定; 没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同诉讼案件适用法律问题的解释》( 以下简称《司法解释》) 第 45条第 1 款又将股权买卖从“其他有偿合同”中专门列出,那么,该《指导案例》为何《最高人民法院关于审理合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 以下简称《司法解释》) 排除《合同法》第 167 条对股权买卖之准用? 其“裁判理由”的论证是: “尽管案涉股权的转让形式也是分期付款”,但按照《合同法》第 167 条意义上分期付款买卖的三项特征,“股权转让分期付款合同,与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别”,所以“不宜简单适用”《合同法》第 167 条之解除规则,再加上该案的“合同目的能够实现”,且考虑到“诚实信用”和“交易安全”,因此得出不应准用的结论。此外,“相 关法条”部分还列明了第94 条,其“裁判理由”虽未直接论及该条,但“合同目的能够实现”之论述表 明,其于解释《合同法》第 167 条第 1款时对第94 条第 4项亦有兼顾。然而,这一论证并不具有充分的说服力,除少数学者表示赞同外,多数学者持反对意见,并从不同角度展开了批评和反思。

  笔者以为,研究该指导案例的困难一方面在于其“裁判要点”和“裁判理由”并非在实际的审理过程中一以贯之,原裁判文书的结论虽与《指导案例》一致,但在事实认定和裁判说理上均有不同。另一方面,学说上对《合同法》第167 条尚欠缺深入讨论,更不必说判断其应否准用于股权买卖所需的复杂论证。但也正因此,该《指导案例》为第174 条之法定准用提供了难得的真实场景,以完整展现其他有偿合同准用买卖合同规定的思考方法。于此必须追问的是,该《指导案例》的观点是否妥当? 股权买卖究竟应否准用《合同法》第 167 条之解除规定? 其完整的说理又该如何展开?

  《合同法》第 174 条之法定准用的实质是类推适用,就该《指导案例》而言,即使不考虑《合同法》第167 条对股权买卖之准用,也应适用《合同法》第 94 条关于法定解除的一般规定。于此情形,准用之功能不在于填补法律漏洞,而是提供更为精准的解除规则。尽管如此,这其中已然包含了法院造法的 因素,必须严格遵照类推适用的基本原理,确定可能适用于待决案件的普遍规则。所以应该先探求《合 同法》第 167 条的规范目的,再据此确定其调整对象,作为决定其应否准用于股权买卖之认识前提。

  《指导案例》认为,《合同法》第 167 条规定之分期付款买卖的特征之一是,“出卖人向买受人授予了一定信用,而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险,为保障出卖人剩余价款的回收,出卖 人在一定条件下可以行使解除合同的权利”。这一认识名曰考虑到分期付款买卖之特征,但意在确定

  《合同法》第 167 条的规范目的,即“保障出卖人剩余价款的回收”。与此不同,学说上多认为其规范目的应该是保护买受人( 消费者) 利益,那么《合同法》第167 条之规范目的究竟如何?

  确定《合同法》分则条文的规范目的,不能仅关注该条本身,还须充分顾及其与《合同法》总则条文的体系关联。第 167条第 1 款的解除事由系买受人迟延履行金钱债务,所以要具有保护买受人之目的,其解除条件就应当严于《合同法》第 94 条第 3 项和第4 项。换言之,如果对分期付款买卖适用《合同法》第 94 条,出卖人解除合同的条件应该更宽松。但事实并非如此。

  《合同法》第 94 条第 4项规定,出卖人解除合同需买受人“迟延履行债务或者有其它违约行为”且“致使不能实现合同目的”。有观点认为,后者意指“严重影响订立合同所期望的经济利益”,《合同法》 第 167 条第 1款“未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一”即是对这一标准的具体化。据此,第 167 条第 1款设置的解除条件应与第94 条第 4项相当,迟延支付五分之一的价款必将“致使不能实现合同目的”。但很明显,这一认识有违金钱债务的性质。迟延履行“致使不能实现合同目的” 是指“履行期限在合同的内容上特别重要,债务人不于此期限内履行,就达不到合同目的”之情形。这或是出于给付的客观性质,如“中秋节月饼订购合同、葬礼用花圈的订购合同”,或是出于 债权人的主观动机,如“海外旅行用西服订购合同、赠送归国友人版画订购合同”,但后一种情形需要 对方当事人知悉此一动机。与此不同,金钱作为具有高度流通性与可替代性的一般等价物,在经济交往中的用途极其广泛,很难说其一定服务于某种特定目的。故金钱债务的客观性质决定了,其迟 延履行通常不至于导致合同目的不能实现。此外虽应承认,金钱债务也可能由于债务人的主观动机等 特殊原因受制于特定的履行期限,但这终究只是例外情形。因此,第 167 条第 1款虽然对迟延履行之数额设有五分之一的下限,但并不必然“致使不能实现合同目的”,故其解除条件不比第 94 条第 4项严 格,甚至恰相反,完全可能较后者宽松。

  《合同法》第 94 条第 3 项要求“迟延履行主要债务”且“经催告后在合理期限内仍未履行”,而《合同法》第 167 条第 1款并未规定催告要件,显然较前者宽松。但有观点认为,《合同法》第 167 条第 1款应理解为《合同法》第 94 条第 3项的“补充规范”,出卖人要依据前者解除合同,还需符合后者关于催告之规定,如此就使得《合同法》第167 条第1款的解除条件严于《合同法》第94 条第3项,以实现保护消费者的立法目的。这一认识的前提在于,《合同法》第 94 条第 3项之“主要债务”必然较《合同法》第 167 条第 1款的“五分之一”宽松,但此点难以令人赞同。学说上对“主要债务”的界定尚不完 全一致。或是认为其“主要是指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务”,但“如果迟延的只是其中的一小部分,绝大部分已经履行,亦不宜因此认定发生解除权”。或是认为其“原则上不包括从给付义务,仅仅指主给付义务”,且同样“存在于单务合同中”; 若主给付义务不可分应是“债务的全体”,若可分则既可以是“债务的全体”也可以是“债务的部分”。就双务合同之主给付义务而言,既有的共识至少是,仅有买受人迟延履行尚不足够,还需符合“量”的要求。而且,这一“量”的要求只 能结合具体情形认定,很难在一般意义上明确具体的数额。那么在分期付款买卖的情形,不论如何也 无法断言《合同法》第 167 条第 1款的“五分之一”必然严于《合同法》第 94 条第 3项之“主要债务”。所以即使对《合同法》第167 条第1款增加催告要件,其解除条件也不比《合同法》第94 条第3项严格。

  准此以言,《合同法》第167 条第1款的解除条件并不必然严于《合同法》第94 条之一般规定,难以实现保护买受人的目的。再者,《合同法》第167 条第1 款还允许出卖人“要求买受人支付全部价款”,这使其反而倾向于保护出卖人一方。不可忽略的是,《司法解释》第 38 条第 2款规定: “分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定,损害买受人利益,买受人主张该规定无效的,人 民法院应予支持。”这说明《合同法》第167 条第1款并非纯粹的任意规范,而具有半强制性,据此,该款确实能够保护买受人。但必须注意,《司法解释》第 38 条第 2款之适用应以当事人明确约定解除或者支付全部价款的条件为前提,对应于《合同法》第 167 条第 1款的内容控制功能( 未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一) ; 若当事人并无此类约定,还应直接适用该款这体现了其合同补充功能。仅后一种功能才与该《指导案例》相关,也是学说上讨论的主要语境,不宜混淆。

  反观比较法,类似于《合同法》第 167 条之规定确实具有保护买受人的目的,但这源于其各自的规范文义和体系脉络。德国《民法典》第 508 条第 1句准用第498 条第 1款第 1句终止消费者分期清偿借贷之标准: 一是借用人至少连续迟延支付两期款项且总数不低于百分之十,但借贷期限超过三年时总数不低于百分之五; 二是贷予人为支付到期款项向借用人指定至少两周的期间未果,且表示若不在此期间内支付则请求全部剩余款项。不过,按照该法第 323 条之规定,债权人如果在债务人部分不履行给付义务时解除整个合同,除应符合该条第 1款外,还须满足该条第 5款第 1句规定的债权人“就部分给付无利益”。其决定性标准是,债权人的利益由于部分不履行受到不合比例的侵害。就分期付 款买卖而言,即使买受人仅迟延支付一期价款,出卖人也有权解除整个合同,除非该期金额相较于全部 价款在比例上微不足道。很明显,该法第 508 条第 1句之解除条件更严格,消费者由此获得了较普通买受人优越的地位。

  我国台湾“民法”第 398 条规定: “分期付价之买卖,如约定买受人有迟延时,出卖人得请求支付全部价金者,除买受人迟延支付之价额已达全部价金五分之一外,出卖人仍不得请求支付全部价金。”该 规定的特殊之处有二,一是其规范对象系当事人的期限利益丧失约定,无此约定则无适用余地; 二是其法效果仅涉及“请求支付全部价金”,不涉及整个买卖合同之解除。就后者而言,多数学者认为应适用该“法”第254 条迟延解除的一般规定,也有少数学者主张还应准用该“法”第398 条。前一种观点意味着我国台湾“民法”并无类似《合同法》第 167 条之解除规定,后一种观点则将我国台湾“民法”第 398 条的规范对象扩及于合同解除,更具比较价值。据此,《合同法》第 398 条旨在控制当事人约定的解除条件,不论具体标准如何选取,均足以保护买受人利益,仅在程度上会有不同。所以 说,我国台湾“民法”第 398 条并无补充功能,其与《合同法》第 167 条也是大相径庭。

  总之,《合同法》第 167 条不具有保护买受人之目的,反而倾向于出卖人一方。正如《指导案例》所言,其原因在于,分期付款买卖已非纯粹的买卖,而是于此基础上融入了信贷的因素。相较于价款一次 付清的普通买卖,分期付款出卖人可能面临价款不能回收的额外风险。由此反推,普通买卖之买受人 迟延支付价款时,出卖人解除合同适用《合同法》第 94 条第 3项,其中的“主要债务”必须高于“五分之一”,如此才能保持评价的一致。但这并不表明,《指导案例》的认识就完全妥当,因为其混淆了《合同法》第167 条第1 款的不同法律效果。该款赋予出卖人的权利有二,一是“要求买受人支付全部价款”,二是“解除合同”,前者才能“保障出卖人剩余价款的回收”,后者则产生完全相反的结果。由于解除意 在推翻整个合同的效力,出卖人不仅无权主张剩余价款,还应返还已支付的部分。而前者仅废止分期付款约定,并未触及整个合同,这在德国《民法典》第 508 条第 1句准用第498 条第 1款第 1句上体现得尤其明显。换言之,《合同法》第 167 条之规范目的虽是防止出卖人遭受额外的风险,但其措施却不是必须指向剩余价款的实际回收。解除允许出卖人摆脱整个合同的束缚,请求买受人返还已受领之 标的物,不能返还时则可以请求价值补偿,同样可以实现这一目的。二者的共通之处在于,均允许出卖 人否定原先的交易安排,以结束因买卖价款应当支付却未实际支付所造成的悬而不决状态。

  既如此,《指导案例》所称分期付款买卖的另一特征便尤为值得商榷,即“多发、常见在经营者和消 费者之间,一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易”。有学者虽认识到《合同法》第167 条实际上难以保护买受人,却坚持将其调整对象限于“消费类合同”,且以该条第 2款中“标的物的使用费”作为依据,因为“一般理解的使用费都是针对消费品而言的”。

  在此应予明确,《合同法》第 167 条第 2款中“标的物的使用费”仅意味着标的物具有使用价值,这并非消费品独有的特征,不能说明该条仅限于消费者买卖。相反,该条文义清楚表明其一体适用于有 体物买卖的全部情形,因此,排除非消费者买卖的做法已突破其文义界限,属于对该条的目的论限缩。 但如前述,该条第 1款设置的解除条件并不必然严于《合同法》第 94 条第 3项和第4项,即便同时适用第 94 条第 3项之催告要件也是如此,所以不具有保护买受人之目的。其原因在于,《合同法》第 167 条第1款虽类似于比较法上保护买受人( 消费者) 利益的对应规定,但其功能定位及与总则一般规定的关系已大相径庭,难以实现相同目的。据以限缩之规范目的既已不复存在,目的论限缩自然无从谈起。 更何况,《指导案例》已承认该条是为了“保障出卖人”,因此,该类合同不应只限于消费者买卖。

  《指导案例》还指出分期付款买卖的另一特征,即“买受人向出卖人支付总价款分三次以上,出卖 人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价 款”。这在学说上不乏支持者。但问题是,第 167 条并不包含履行顺序的要求,《司法解释》第 38 条第 1 款也只是规定: “《合同法》第一百六十七条第一款规定的分期付款”,系指买受人将应付的总价款在一定时期内至少分三次向出卖人支付。”这一特征同样属于目的论限缩,其合理性有待考察。

  如前所述,《合同法》第 167 条之规范目的在于防止出卖人遭受价款不能回收的额外风险。但是, 此种额外风险并非单纯选择分期支付价款的必然结果,还与当事人约定的履行顺序密切相关。只有出 卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付,买卖合同才会真正融入信贷的因素,买受人收 回价款的风险也才会显著增加。此时为维护买卖双方的利益平衡,赋予出卖人以特殊救济具有充分的合理性。相反,若当事人的约定不符合履行顺序要求,不论是买受人先行分数期支付全部价款后再由 出卖人交付标的物,还是出卖人交付标的物后买受人剩余一期价款有待支付,出卖人均不会因此承担 额外的风险。此时,双方的利益状态更接近价款一次付清的普通买卖,《合同法》总则规定的履行抗辩 权、法定解除权、预期违约等已足以应对,适用《合同法》第 167 条第 1款推翻先前的交易安排并无道理,有可能对买受人利益造成不利影响。

  再者,分批交货买卖也可能伴随价款的分期支付,于此情形,出卖人的交付义务往往与买受人的付 款义务形成一一对应的关系。案例2《合同法》第166 条规定,买受人要在出卖人违约时解除合同,首先可以考虑的不是整个合同,而是限于已经违约的部分,且要求“致使该批货物不能实现合同目的”; 只有因违约“致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的”时,才可以“就该批以及今后其他各批标的 物解除”,仍不得及于已履行部分; 只有“该批标的物与其他各批标的物相互依存”时,才能“就已经交付和未交付的各批标的物解除”。相较于此,《合同法》第167 条第1款未对解除范围附加任何限制,且没有类似于“不能实现合同目的”之要求。若不加区分地一律适用于分批交货买卖,会导致对买卖双 方权利配置的失衡。相反,若对分期付款买卖增加履行顺序要求,则可以避免不同条文之间的冲突。

  综上所述,《合同法》第167 条调整的分期付款买卖之特征有二:一是其不限于消费者买卖,而是包括有体物买卖的全部情形; 二是单纯约定分三期以上支付价款尚不足够,还须约定出卖人交付标的物后买受人仍有两期以上价款有待支付。如此,《指导案例》不予适用第 167条第 1 款的观点就有待商榷,那么股权买卖应否准用该款规定?

  《合同法》第 174 条的核心为相似性判断,所以《指导案例》67号的关键是对股权买卖和有体物买卖进行异同比较。若二者具有实质的相似性,就应准用《合同法》第 167 条; 反之则应不予适用准用,转而诉诸《合同法》第94 条。《指导案例》明确否认二者之相似性,有学者以股权转让的复杂性、涉他性以及商事性等特征为此提供支持。反对观点虽通过“司法审判经验削弱了该指导案例裁判理由的说服力和透彻力”,但并未就相似性判断本身展开充分论证。那么,股权买卖与有体物买卖究竟有无实质的相似性?

  相似性判断必须“以一项法律规范所要解决的个别法律问题为基础”,“离开规范的比较是偶然、任意和无方向的”,“只有当人们拥有某个规范、规则或比较中项时,才能进行有意义的比较”。据此,股权买卖与有体物买卖之相似与否,首先取决于《合同法》第 167 条第 1 款所界定的比较范围。

  1.第167 条之规范对象是有体物买卖,自然应以有体物为原型设置规则。但《指导案例》却依据该条第2款关于“标的物的使用费”之规定,认为“双方解除股权转让合同,也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况”,以否定二者之相似性。支持者同样指出,“对于以权利为标的物的买卖,交易行为甚至行使权利行为并不会对该权利本身产生‘损耗’,因此也无标的物的使用费之忧虑”。这一观点不仅超出了相似性判断的有效范围,而且会从根本上否定《合同法》第 174 条。一方面,《合同法》第 167 条既以有体物买卖为调整对象,其解除效果自然会体现有体物的特征,第 2款规定返还“标的物的使用费”也就不足为怪。但是,若将该条准用于其他有偿合同,就不能固守既有规定,狗万客户端而应结合 待决合同的具体类型予以适当变通。另一方面,正是由于买卖之对象不是有体物,才有必要考虑应否 准用有体物买卖之规定,否则就不必如此繁复,径直适用即可。若再以此为由否定二者之相似性,则是 将相似性当作了同一性,无异于否定相似的可能,等于架空了第 174 条之法定准用。

  2.《合同法》第 167 条第 1款规定出卖人解除权的成立,第 2款规定合同解除后的法效果,二者各司其职,承载不同的价值判断。但《指导案例》立足于“维护交易安全”认为,“汤长龙受让股权后已实 际参与公司经营管理、股权也已经过户登记到其名下”,“动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产 生不利影响”。支持者指出,案例纪实股权转让不仅涉及公司内部的其他股东和劳动者,还可能影响与公司交易的善意相对人,再加上“股权转让本质上是一种商事行为,更应当遵循外观主义的形式要求”。实际上,公司经营管理之稳定当然不容忽视,商事行为之特殊性也应予重视,交易安全之价值尤其值得保护,但不应将此寄希望于否定解除权成立之一途。在解除效果上,虽然该条第 2款过于简略,但仍然可以结合股权买卖的特殊性,通过解释《合同法》第 97 条之“恢复原状”来否定股权的实际返还,以实现“公司经营管理的稳定”。再者,不论是与公司交易的善意相对人,还是商法上的外观主义,均指向 了公司的外部交易安全,这已非合同解除所能承担的任务,而应诉诸于表见代理、表见代表、善意取得 等专司此职的制度。

  总之,相似性判断服务于《合同法》第 167 条第 1款对股权买卖之准用这一特定问题,其比较范围自应受到双重限制。第一,股权与有体物虽有差异,但并不当然否定二者之相似性,而应构成必要的前 提。第二,相似性判断并非纯粹的形式比较,必须引入适当的价值判断,但应以第 167 条第 1款的预设为限。据此,股权买卖与有体物买卖的相似性判断可以从形式与实质两个层面顺次展开。

  第 174 条的文义较为宽泛,“其他有偿合同”均可能准用买卖合同之规定。不过,合同类型毕竟有远近之分,性质上与买卖越是类似的合同,其准用的可能性和必要性就越大。正如学者所言,“若为一时性合同、财产性合同、转移财产所有权合同”,则“不变通适用买卖合同规定的可能性较大”; 若是“继续性合同、劳务性合同、转移财产使用权合同”,则往往需对买卖合同规定加以调整。准此,股权买卖完全符合前一种情形,与有体物买卖具有天然的相似性。如果为准用第 167 条而构建合同类型的“相似性之圈”,股权买卖无疑处于其中较重要的位置。正因此,《买卖合同司法解释》第 45 条第 1 款将股权买卖单独列明,以凸显其在准用买卖合同规定上的优先性。也有观点认为,股权买卖“究其重要 性质或特征,与买卖合同无疑具有高度的类似性”,所以“当然可以藉类推方法‘参照’适用买卖合同的有关规定”。

  然而,二者之相似性并非如此一望可知。前已强调,相似性判断必须取向于具体规则及其所涉问 题,而合同性质的比较仅限于合同类型本身,至多算作初步的标准,引入具体规则后并不排除修正之可 能。所以除合同性质外,相似性判断还需考察待准用规定的规范对象,究竟指向出卖人交付并转移所 有权的义务,还是买受人支付价款的义务。因为只有前者才是有体物买卖的主要特征,构成了其与其他有偿合同的核心差异,后者作为金钱债务“不具有任何色彩,其只是用于界定无偿的法律行为”。据此,待准用规定如果指向买受人的价款支付义务,则待决合同便可能与有体物买卖具有更高程度的 相似性; 如果指向出卖人的交付义务,则需再行分析。很明显,第 167 条第 1款明确指向了买受人的价款支付义务,这就为该款对股权买卖之准用增加了有利的因素。

  但问题在于,要构成第 167 条意义上的分期付款买卖,仅约定分三期以上支付价款尚不足够,还需约定出卖人交付标的物后买受人仍有两期以上价款有待支付。这一履行顺序要求不仅涉及买受人的 价款支付义务,还涉及出卖人的交付义务。有学者据此否定二者的相似性,理由在于“股权转让实际上是采取的协议加登记的方式以实现交付,与传统的买卖合同之交付方式存在巨大差别”; 而且“所有权保留是分期付款制度的灵魂之所在”,但“股权并没有所有权的概念”,“‘所有权保留’的约定既没有实际意义,也不具有可行性”,此时“并不能套用‘交付在先,付款在后’的原则”。

  这一论证有两处不妥: 其一,暂且不论股权买卖可否“保留所有权”,至少就分期付款买卖与所有权保留的关系而言,二者虽联系紧密但也不必然相伴相生。作为独立的交易形式,分期付款买卖既可 以采取所有权保留的方式,也可以脱离所有权保留而单独存在,这最终取决于交易的具体情况和当事人的磋商谈判。其二,股权买卖既已不同于有体物买卖,当然不能套用针对有体物买卖之履行顺 序要求。但前已论及,这并不当然否定二者之相似性,反而构成了必要的前提。不过,论者所强调的股权买卖与有体物买卖在权利转让方式上的“巨大差别”确实指向了相似性判断的核心。所以不可回避 的问题是,这一“巨大差别”是否足以否定二者之相似性? 股权买卖能否形成类似的履行顺序?

  履行顺序要求源于《合同法》第 167 条之规范目的,即防止出卖人遭受价款不能回收的额外风险。于此方面,《指导案例》认为,“周士海作为有限责任公司股权的出让人,基于其所持股权一直存在于目 标公司中的特点,其因分期回收股权转让款而承担的风险,与一般以消费为目的分期付款中出卖人收 回价款的风险并不同等”。这一观点看似有理,实则不然。

  这里应予明确的是,《合同法》第 167 条并不限于消费者买卖,所以相似性判断应在股权买卖和有体物买卖之间进行。确如其所言,股权作为股东相对于公司享有的一系列权利之集合体,所涉各项权益始终存在于公司之中,原则上不受股东个人支配。因此股权的价值主要取决于公司的经营 状况,即便权利主体发生改变,也不会直接造成股权价值的减损。与此不同,有体物买卖通常要求移转 标的物的实际占有,买受人取得标的物后,其价值往往因使用而受损。但其实,这种风险指向了买卖合 同解除后的返还清算,而不是《合同法》第 167 条第 1款所规范的买卖合同本身。就后者而言,出卖人之所以有权要求买受人支付价款,是因为其将标的物所有权让渡给买受人,这正是当事人追求的交易 目的。所以买受人受让标的物后自然有权使用,即使标的物因使用发生价值减损,出卖人也无权且无 必要干涉,只有价款的按时回收才真正关涉其切身利益。此时若当事人约定,出卖人交付标的物后买 受人还有两期以上价款有待支付,则出卖人必然面临超出普通买卖的额外风险,这才是《合同法》第167 条第 1款所要防范之处。因此,《指导案例》没有明确区分不同层次的法律关系,难谓妥当。

  额外风险与履行顺序的关系在于,出卖人一旦交付了标的物,就已履行完其所负担的全部义务,由 此将单方面处于分期还贷之债权人地位,再无其他合同上的手段能与买受人抗衡。即便双方约定所有 权保留,也通常以支付全部价款作为所有权移转的条件,这依然完全取决于买受人,而不受出卖人控 制。相较于此,股权虽有其特殊性,且使股权买卖在权利义务的构造上极其复杂,但不论如何,出卖人 终有履行完毕义务之时。若当事人约定,此后买受人仍有两期以上价款有待支付,则股权出卖人也会 面临同样的额外风险,这完全不因买卖之对象是股权而有任何区别。问题其实是,如何在股权买卖中 实现类似的履行顺序?

  股权买卖的权利义务构造之所以复杂,不仅因为股权转让需满足一系列程序要求,而且由于组织 法上的原因,其还牵涉其他股东和公司等买卖双方以外的主体,尤其是在对外转让股权的情形。首先, 出让股东对其他股东负有两项通知义务,一是通知股权转让事项以征求其同意,二是通知对外转让股 权的具体条件以供其考虑是否行使优先购买权。其次,股权转让需办理公司内部的交割手续。其中 公司的义务有二: 一是注销原股东的出资证明书,并向新股东签发出资证明书; 二是相应修改公司章程和股东名册,以确认股权转让之事实。但这并非公司单方面所能完成,需要股权转让双方的配合。 就出让股东而言,其一方面应将出资证明书交与公司注销,另一方面还应配合受让人将股权转让之事 实通知公司,并为此提交股权转让协议等证明文件。最后,股权变动还需在公司登记机关办理变更登记。尤其应注意,申请变更登记应是公司的义务,而不是股权转让的双方。其原因在于,登记簿的被登记主体是公司,而非股东个人,股东信息只是公司的登记事项之一,且并不完全。该义务属于公 司对其股东所负担的法定义务,故其权利人是已完成交割手续而新加入公司的受让人。但这并不表 明,出让股东对于变更登记不负任何义务。公司应向登记机关提交申请材料,其中股权转让协议、其他 股东过半数同意等证明文件可能需出让股东提供,这与公司内部交割的证明文件会有重合。再者,出 让股东虽不负申请义务,但不排除登记机关要求其到场配合办理的可能,这与合同目的联系紧密,也构 成了其所应负担的义务。

  由此可见,股权买卖之出卖人所负担的义务,除了担保股权无瑕疵外,主要可能包括如下三类: 第一类是通知义务,通知的对象既包括其他股东也包括公司,内容则涉及对外转让股权之意图、股权转让 的具体条件以及股权转让的最终事实。第二类是向公司提交文件的义务,涉及出资证明书、股权转让 协议、其他股东过半数同意之证明等,既用于办理公司内部的交割手续,又用于办理变更登记。第三类 义务是到场配合办理变更登记,但这并不绝对,取决于登记机关的具体要求。一旦按照当事人约定,出 卖人履行完毕上述义务后,买受人还有两期以上价款有待支付,那么,出卖人必然面临价款不能回收的 额外风险,这与有体物买卖之情形完全一致。

  综上,基于《合同法》第 167 条第 1款及其规范目的,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,《指导案例》的“裁判要点”难谓妥当。股权买卖准用该款的构成要件是: 其一,当事人约定买受人分三期以上支付价款,且出卖人履行完上述三类义务后买受人还有两期以上价款有待支付; 其二,买受人迟延支付价款的金额达到全部价款的五分之一。法效果则是,出卖人有权请求买受人支付全部价款或者解除合同。这即是《指导案例》可能适用的普遍规则。

  这一规则看似清晰,其实仅具有初显的正当性。一方面,抽象规则总不免流于空洞,只有结合具体的案件事实方能展现其意义。《指导案例》在内容上对二审判决作有删减和改动,虽然给研究该案增加了困难,但也为深入挖掘上述规则提供了契机。另一方面,任何规定均不是孤立存在,定然与其他规 定产生内在的体系关联。前已论及《合同法》第 167 条第 1 款与第94 条之间的关系,若要进一步揭示其精准含义,还需借助更加广泛的体系脉络。只有既面向案件事实,又注重体系脉络,才能获得股权买 卖准用《合同法》第 167 条的完整规则。

  案涉合同约定,原告汤长龙分四期支付转让款 710 万元,而迟延支付的第二期转让款 150 万元,已超出总价款的五分之一。那么,被告周士海的解除权成立与否,完全取决于案涉合同是否符合履行顺 序要求。但《指导案例》仅提及“案涉股权的转让形式也是分期付款”,却未深究其履行顺序。再加上 与此相关的案件事实被删简,其回避履行顺序之意清晰可见。这就很容易导向被告周士海解除权成立 的结论,并不符合个案正义的要求。因为原告汤长龙迟延支付价款仅两月有余,且在收到解除通知的 次日便主动支付,又按时支付了后两期价款。于此情形,若允许被告周士海径行解除合同,彻底推翻原 先的交易安排,确实对原告汤长龙不公。这或许才是《指导案例》拒绝准用第 167 条的深层原因。但如前述,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,准用系基于《合同法》第 174 条的明确指示,也是积极的平等原则之必然要求,体现了法的安定性价值。所以绝不可因噎废食,必须直面案涉合同的履行顺 序问题。

  二审判决认为,案涉合同“没有明确约定股权交付与分期付款的时间先后顺序”,不符合“标的物 先行交付的基本特征”,所以不适用《合同法》第 167 条之解除规定。有学者评论道,这一论证“另辟蹊径”,“尽管没有回应该案真正的争议本质,却还是起到了四两拨千斤的效果。”实际上,二审判决套用有体物买卖之履行顺序要求,忽视了股权买卖在权利义务构造上的特殊性和复杂性。更重要的 是,确如其所言,案涉合同未明确约定被告周士海的履行期限,自然不存在履行顺序之约定。但这仅说 明案涉合同存在漏洞,却不能当然得出不符合履行顺序的结论。《合同法》第 61 条规定: “合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点没有约定或者约定不明的,可以协议补充; 不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”鉴于案涉合同并无可供推知履行期限的条款,股权转让 也未形成此类交易习惯,需进而通过《合同法》第62 条第4项补充,即“债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”。据此,被告周士海履行义务之期限既可能是其主 动提出履行之时,也可能是原告汤长龙要求其履行之时,再加上留给对方的必要准备时间。二审判决 忽略填补合同漏洞的可能,径行得出结论,似不可取。

  有学者赞同二审判决,并结合案件事实进行了分析: “本案股权转让协议订立时股权并没有实际交付”,“不符合分期付款买卖合同的特征,但自 2013 年 11 月 7日股权变更登记后,尚有两期分期付款未支付,因此自 2013 年 11 月 7日起算,本案股权转让协议才具备了分期付款买卖合同为信用交易的本质特征”,所以“本案出卖人在2013 年10 月11 日解除合同时”,“该合同尚不具备分期买卖合同的特征。”这一论证之前提在于,股权出让人负有办理变更登记的义务。但已如前述,此项义务应由公司负担,股权出让人的义务主要在于通知公司和其他股东以及向公司提交证明文件,也不排除需其 到场配合办理变更登记的可能,这取决于登记机关的具体要求。该案争议的焦点之一即是被告周士海 是否有义务到场配合,原告汤长龙为证明登记机关确实有此要求,向二审人民法院提交了“第一组证 据”,包括“成都市浦江县工商行政管理局2013 年 11 月 5日作出的《企业登记疑难问题会审会议记录》”以及“北京市天元( 成都) 律师事务所 2013 年 11 月 3日向成都市浦江县工商行政管理局发出的律师函”。被告周士海并不认可需要其到场配合的主张,二审人民法院虽认为“该组证据具有真实性、 合法性、关联性,予以采信,但其证明力应综合全案证据综合而定”。所以仅依“第一组证据”并不足以 证明被告周士海有义务到场配合。尽管案涉合同约定,“周士海有义务配合汤长龙办理有关股权转让 手续”,但由于不能证明登记机关确有要求,故该约定中“有关股权转让手续”也不应包括到场配合,仅 限于通知公司和其他股东以及向公司提交证明文件。此外,在“周士海拒不到场”的情况下,登记机关于 2013年 11 月 7 日受理了公司提交的变更登记,且“案涉股权也已变更登记至汤长龙名下”,可以为此提供佐证。因此,案涉合同的履行顺序并不取决于何时办理变更登记,而是与被告周士海通知和提交证明文件之义务密切相关。

  问题在于,案涉合同并未约定上述义务的履行期限。《合同法》第 62 条第 4项规定“履行期限不明确的,债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。”本案应以 被告周士海主动提出履行之时或者原告汤长龙要求其履行之时,再加上留给对方的必要准备时间为 准。这一时间最迟不晚于实际履行之时,完全可能通过证据加以证明。但是,二审判决既以案涉合同 未明确约定履行顺序为由径行否定其符合履行顺序要求,也就没有提及被告周士海通知与提交证明文 件的义务及履行情况,而这正属于法院有义务向当事人释明的事项。于此情形,案件事实虽然真伪不明却不得动用证明责任,否则无异于由当事人承担法院所造成的不利后果。至此,虽然明确了履行 顺序的判断标准,但并无充分的案件事实可供裁断,不得不另寻他策。

  前述规则源于《合同法》第167 条第1款,仅结合股权买卖之特征作有必要变通。这就要求重新审视该款之解除规定,再次厘清其与《合同法》第 94 条的关系,以揭示其精准含义。

  如前所述,《指导案例》强调“合同目的能够实现”,意在将《合同法》第167 条第1款与《合同法》第94 条第 4项建立联结,以否定被告周士海之解除权。据此,《合同法》第 94 条第4项对《合同法》第 167 条第1款具有限定作用,只有同时符合前者“致使不能实现合同目的”之要求,出卖人才有权解除合同。这一观点看似有助于实现个案正义,实则架空了《合同法》第 167 条第 1 款。仅就该案而言,原告汤长龙在收到解除通知的次日便主动支付第二期价款,且按时支付后两期价款,股权也已变更登记至其名 下,合同目的固然可以实现。但在其他情形,即便买受人“未支付到期价款的金额达到全部价款的五分 之一”,且事后并未主动支付价款,通常也不会“致使不能实现合同目的”。前已论及,这是由于金钱作 为一般等价物具有高度的流通性与可替代性,很难说其服务于某个特定目的。如此,《合同法》第 167 条第1款几乎无适用可能,所以只能将目光转向第 94 条第 3项。

  与《合同法》第94 条第3项不同,《合同法》第167 条第1款并未规定催告要件,这与德国和我国台湾均有区别。德国《民法典》第 508 条第 1句与第506 条第 1款第 1句均准用该法第 498 条第 1款第1 句关于消费者分期清偿借贷终止之规定,所以不论是终止分期付款约定,还是解除整个分期付款买卖 合同,均应符合《合同法》第 498 条第 1款第1句规定的指定合理期限之标准,其内容与《合同法》第 94 条第 3项的催告要件一致。我国台湾“民法”第 389 条仅涉及期限利益丧失,并未直接规定解除合同。就后者而言,如果按多数观点适用该“法”第 245 条之一般规定,自需符合该条规定的催告要件。即使根据少数观点准用该“法”第 389 条,出卖人解除合同也应符合该“法”第 254 条,“经相当期限之催告”。其实,正如学者所言,《合同法》第167 条第1 款不规定催告要件并不妥当,这完全可以在《合同法》总分则的规范体系中予以证实。

  1. 对于迟延履行的解除权,《合同法》第 94 条第 3项与第4项确立了二元的评价标准,无正当理由不宜偏离于此。违约解除之规范目的既在于维护债权人利益,为其摆脱既有的合同关系提供机会,又在于责难违约方的违约行为,使其可能被剥夺基于合同之预期利益。据此,债权人所遭受之损害越严重,买受人应受责难的程度越高,那么解除权就越具有正当性。《合同法》第 94 条第 4 项之迟延履行已“致使不能实现合同目的”,此时,合同关系的存续对于债权人来说不再有任何利益,自然应允许其 退出。《合同法》第 94 条第 3 项之迟延履行未达到“致使不能实现合同目的”的程度,对于债权人的损害相对较小。但该项同时要求“经催告后在合理期限内仍未履行”,此时债务人有机会补救却无动于 衷,其应受责难的程度更高,仍符合解除权成立的标准。在分期付款买卖的情形,如前所述,买受人迟 延支付价款通常不会“致使不能实现合同目的”,此时出卖人所受损害相对较小。而分期付款买卖之特殊性仅在于出卖人可能遭受价款不能回收的额外风险,所以《合同法》第 167 条第 1 款设置了“五分之一”的下限。但这仍然着眼于出卖人利益遭受损害之程度,且达不到直接解除合同的标准。此时必 须增加催告要件给予买受人以补救机会,若经合理期限后仍不履行,则其应受责难的程度增加,才能正 当化出卖人的解除权。

  2.分期付款买卖可能与所有权保留并存,《合同法》第 167 条第 1款应与后者形成良好的衔接。所有权保留的情形,买受人“未按约定支付价款”并“对出卖人造成损害”时,出卖人有权取回标的物; 若出卖人行使取回权,则买受人有权在回赎期限内“消除出卖人取回标的物的事由”后赎回标的物,只有“买受人在回赎期间内没有回赎标的物”时,出卖人才“可以另行出卖标的物”②。这表明出卖人行使取回权并不当然解除合同,否则买受人的回赎权将丧失依据。但是,若允许出卖人不经催告便直接解除合同,出卖人取回权与买受人赎回权的制衡关系即遭破坏,这是对买受人物权性期待权的严重损害。更何况,出卖人究竟是行使了解除权还是取回权,往往在外观上不易分辨,徒增困扰。相反, 如果《合同法》第 167 条第 1款包含催告要件,出卖人于取回权成立时并不享有解除权,取回权的行使可以同时构成解除合同之催告,回赎期间则相当于催告后留给买受人履行的宽限期间。若买受人在期 限届满后仍不按约定支付价款,出卖人有权解除合同,这就为其“另行出卖标的物”扫清了障碍。另 外,出卖人取回权的成立还受限制,“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上”时出卖人无权取回,但仍可能符合《合同法》第167 条第1 款规定的“五分之一”,低于一次付清价款的普通买卖。此时若坚持出卖人有权不经催告直接解除合同,将导致出卖人在取回权已被排除的情形,却依然享有效力更强的解除权,产生严重的评价矛盾。

  3.分期付款买卖含有信贷的因素,与融资租赁极其相似,《合同法》第 167 条第 1款应与后者之规定保持一致。尤其在所有权保留的情形,分期付款出卖人不仅有权按约分期回收价款,还能在买受人 付清价款之前保留标的物所有权,以作为价金债权之担保。这相当于将融资租赁交易中出卖人与出租 人的法律地位合二为一,并以买卖之价款替代融资租赁的租金。基于此,分期付款出卖人应与融资租 赁的出租人地位相当,受到相同的评价。对于融资租赁,《合同法》第 248 条第 2句规定: “承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金; 也可以解除合同,收回租赁物。”很明显,这一规定与第 167 条第 1款相类似,却明确包含了催告要件。再者,《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷》( 以下简称《融资租赁司法解释》) 第 12 条第 3项将其构成要件细化为,“合同对于欠付租金解除合同没有明确约定,但承租人欠付租金达到两期以上,或者数额达到全部租金百分之十五 以上,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的”。在起草过程中,有观点比照《合同法》第 167 条第 1 款认为,“‘欠付租金达到两期以上,且金额达到全部租金百分之十五以上’,已经构成根本违约,设置催告程序不当”。但如前所述,《合同法》第167 条并不必然导致合同目的不能实现,应该将其对应于《合同法》第 94 条第 3项。所以该司法解释并未采纳这一建议,案例分享而是坚持了《合同法》第 248 条第 2句所规定的催告要件。由此更加说明,应该对《合同法》第 167 条第 1款增加催告要件,否则不仅与《合同法》第 248 条第2句存在冲突,而且可能与其他条文产生更多冲突。

  另外需注意,《融资租赁有关司法解释》第12 条第3项之所以对承租人迟延履行的程度提高要求, 其依据正是《合同法》第 94 条第 3项中的“主要债务”。而且,该项规定在起草之初甚至完全参照《合同法》第 167 条第 1款,将承租人迟延履行的数额限定为五分之一以上。只是鉴于“实践中融资租赁合同通常约定首期付款比例较大,之后每期付款比例较小,‘五分之一’的标准太高,不利于维护出租人的利益”,才调整为后来的“百分之十五”。据此,不论是《合同法》第167 条第1 款的“五分之一”,还是《融资租赁司法解释》第 12 条第 3项的“百分之十五”,均是对《合同法》第 94 条第 3项之“主要债务”的降低,但针对具体的合同类型作有调整。不同于此,若是一次付清价款的普通买卖,或是虽分三 期以上支付价款但不符合履行顺序要求的情形,则应该适用《合同法》第 94 条第 3项。此时,由于出卖人并不面临额外的风险,其“主要债务”之标准必须相应提高。

  准此,《合同法》第 167 条第 1款本应规定催告要件却未作规定,存在开放的法律漏洞。一方面,该款构成了《合同法》第 94 条第 3项的特别规定,分期付款买卖之情形并无免于催告的正当理由; 另一方面,分期付款买卖与融资租赁虽分属于不同类型,但于此方面具有实质的相似性。因此可以通过整体类推第 94 条第 3项、第 248 条第2句以及《融资租赁司法解释》第 12 条第3项的方式予以填补。既如此,股权买卖准用《合同法》第 167 条第 1款所形成之解除规则也应作相同处理。从二审判决表述的案情来看,被告周士海并无证据证明其已履行催告义务,《指导案例》虽删去这一事实,但其不提及催告 即可理解为未作催告,所以该案不符合分期付款买卖之解除规则。该规则排除《合同法》第 94 条第 3 项之适用,而且,该案的合同目的依然可以实现,也不符合《合同法》第 94 条第 4项的要求。所以,笔者认为,应当支持原告汤长龙的诉讼请求,确认被告周士海的解除行为无效。返回搜狐,查看更多

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